Gaat de ondernemingsraad niet akkoord, dan heeft de directie een probleem. Een advies kan hij naast zich neerleggen, maar die instemming heeft hij nodig. Het enige alternatief is dat de directie naar de kantonrechter stapt. Kortom, het instemmingsrecht geeft de OR de meest sterke positie om te onderhandelen.

In artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden worden alle thema’s genoemd die de ondernemer ter instemming aan de ondernemingsraad moet voorleggen. Onderwerpen die hier niet staan genoemd, hoeven niet ter instemming te worden voorgelegd aan de OR.

1. Wanneer instemmingsrecht?
Wanneer de ondernemer regelingen die betrekking hebben op de in artikel 27 lid 1 genoemde onderwerpen wil vaststellen (nieuw beleid), intrekken of wijzigen (bestaande regelingen), moet hij hiervoor instemming aan de ondernemingsraad vragen. Regelingen die de ondernemer wil invoeren, moeten van toepassing zijn op alle medewerkers of op een groep van de medewerkers (bijvoorbeeld een bepaalde afdeling). Met besluiten die de ondernemer neemt ten aanzien van individuele medewerkers, heeft de ondernemingsraad geen bemoeienis.

2. Instemmingsrecht en de CAO
Voor onderwerpen die in de CAO worden geregeld, heeft de OR geen instemmingsrecht. Is er sprake van een raamwerk CAO, dan wordt hierin aangegeven over welke regelingen of onderdelen daarvan nog beslissingsruimte voor nadere invulling voor ondernemer en ondernemingsraad mogelijk is. Leg daarom de CAO en de WOR naast elkaar. Zo krijgt u een beeld van de onderwerpen die onder het instemmingsrecht van de OR vallen.

3. Samenloop met adviesrecht
Het kan voorkomen dat er in een adviesaanvraag ook zaken worden opgenomen die vallen onder het instemmingsrecht. Een reorganisatie kan er bijvoorbeeld toe leiden dat de werktijden ook worden aangepast. Vraag in zo’n geval aan de ondernemer om naast de adviesaanvraag ook een apart instemmingsverzoek aan de OR voor te leggen over het aanpassen van de werktijden.

4. Ideeën van de OR
De ondernemer is de enige die om instemming kan vragen. Als de ondernemingsraad zelf met een voorstel komt om een bepaalde regeling in te voeren, dan kan de OR hiervoor niet het instemmingsrecht gebruiken. Wel kan de OR in het kader van het initiatiefrecht (artikel 23 WOR) een voorstel aan de ondernemer voorleggen. De OR kan ideeën aandragen voor nieuw te ontwikkelen regelingen, maar kan er ook voor kiezen om mee te denken of zelf een conceptregeling opstellen en aan de bestuurder voorleggen.

5. Moment en inhoud
Voordat de ondernemer overgaat tot invoering, wijziging of afschaffing van een regeling, moet hij schriftelijk instemming aan de ondernemingsraad hebben gevraagd. Zie er op toe dat de ondernemer hierbij in ieder geval aangeeft wat zijn besluit inhoudt, welke motieven hierbij een rol spelen en welke gevolgen er voor het personeel te verwachten zijn. Over de termijn waarbinnen de OR zijn beslissing neemt, kunnen ondernemer en OR samen afspraken maken.

6. Toets en beoordeel
- Is de juiste bevoegdheid toegepast (advies of instemming)?
- Is er nog sprake van een voorgenomen besluit of is de regeling al ingevoerd?
- Zijn de motieven en de gevolgen voor het personeel helder?
- Onderschrijft de ondernemingsraad het voorstel?
- Zo ja, welke criteria stelt de ondernemingsraad aan de regeling?
- Welke conclusies trekt de OR op basis hiervan?

7. De procedure
Het schriftelijke voorgenomen besluit moet minimaal één keer in een overlegvergadering besproken worden, voordat de OR een rechtsgeldige beslissing kan nemen. Denk goed na wanneer het op de agenda moet komen en bereidt dit goed voor. Vervolgens neemt de ondernemingsraad zelfstandig zijn beslissing in de OR- of overlegvergadering en deelt deze zo snel mogelijk schriftelijk mee aan de ondernemer. De ondernemer moet hierop schriftelijk reageren en zijn uiteindelijke besluit meedelen, voorzien van datum van invoering.

8. Formulering standpunt
Anders dan bij het adviesrecht geeft de OR bij het instemmingsrecht al dan niet zijn instemming aan een voorgestelde regeling. Hieraan kan de OR geen mitsen en maren koppelen. Wil de OR dat de ondernemer zijn voorstel aanpast, dan kan de OR dit bespreken in de overlegvergadering. Komen partijen hierover tot overeenstemming, vraag de ondernemer dan om een nieuw instemmingsverzoek.

9. Toestemming van de kantonrechter
Stemt de OR niet in met de voorgestelde regeling of laat de OR na om binnen een redelijke termijn hierover een besluit te nemen, dan kan de ondernemer de kantonrechter toestemming vragen om het besluit te nemen. Hierbij vindt wel eerst bemiddeling en advies door de bedrijfscommissie plaats.

10. Beroep op nietigheid
Voert de ondernemer een regeling in zonder daarvoor instemming aan de ondernemingsraad te hebben gevraagd, of zonder instemming te hebben gekregen van OR of kantonrechter, dan kan de OR binnen één maand schriftelijk de nietigheid inroepen. Het aanvangstijdstip van deze maand kan gegeven de situatie verschillen:
- Op de datum waarop de OR de schriftelijke reactie van de ondernemer ontvangt, waarin de ondernemer zijn definitieve besluit bekend maakt naar aanleiding van het standpunt van de OR;
- Op de datum waarop de OR constateert dat de bestuurder een artikel 27 besluit uitvoert of toepast, zonder daar instemming van de OR voor te hebben gevraagd en of gekregen;
Wanneer de OR geen nietigheid inroept is er sprake van een rechtsgeldig besluit.

11. Toetsende rol OR
Heeft de ondernemingsraad ingestemd met een bepaalde regeling, toets dan na enige tijd of de regeling daadwerkelijk in de organisatie wordt gehanteerd zoals oorspronkelijk bedoeld. Is dit niet het geval, stel dit dan in het eerstvolgende overleg met de ondernemer aan de orde.